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‘집회․시위 야간시간 제한의 위헌성과 올바른 개정 방향’긴급 토론회 2010년2월16일

느림멋쟁이 조회수 : 273
작성일 : 2010-02-17 00:16:45

어제한 토론회입니다.  열심히공부합시다.



‘집회․시위 야간시간 제한의 위헌성과
올바른 개정 방향’

긴급 토론회






■ 일시 : 2010. 2. 16.(화) 10시~12시
■ 장소 : 국회 의원회관 125호




- 주 최 -
민주당 강기정 의원실/ 민주노동당 이정희 의원실

-주 관-
인권단체연석회의


























<집회․시위 야간시간 제한의 위헌성과 올바른 개정 방향>
토론회 순서



■ 일시 : 2010. 2. 16.(화) 오전 10시~12시
■ 장소 : 국회 의원회관 125호
■ 주최 : 민주당 강기정 의원실, 민주노동당 이정희 의원실
■ 주관 : 인권단체연석회의

■ 순서

○ 인사말 : 민주당 강기정 의원
           민주노동당 이정희 의원

○ 사회 : 박진(인권단체연석회의)

○ 제1발제 :  ‘조진형 의원 대표발의 집회및시위에관한법률 개정안에 대하여’
   발제 : 박주민 변호사(민변/법무법인 한결)

○ 제2발제 : ‘집회․시위 개최시간 제한의 위헌성’
   발제 : 오동석 교수(아주대학교 법대/ 헌법전공)
  
○ 질의응답






<자료집 목차>


1. 조진형 의원 대표발의 집회및시위에관한법률 개정안에 대하여
(박주민 변호사)        1


2. 집회․시위 개최시간 제한의 위헌성
(오동석 교수)        


















제1발제

조진형 의원 대표발의 집회및시위에관한법률 개정안에 대하여

박주민 변호사(민변)

1. 개정안의 내용

2009년 11월 17일 발의된 한나라당 조진형 의원의 집회및시위에관한법률(이하 “집시법”) 개정안(이하 “한나라당 안”)은 헌법재판소의 위헌의견에서 사전허가제에 해당한다고 지적한 관할경찰서장의 조건부 집회허용(제10조 단서)을 삭제하는 한편, 야간집회의 시간적 범위를 “일몰 후 일출 전”에서 “오후 10시부터 다음날 오전 6시까지”로 함으로써 야간집회의 금지대상을 보다 명확히 하고 있음. 구체적인 안의 내용은 아래 표와 같음.

현      행
개   정   안
제10조(옥외집회와 시위의 금지 시간) 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.
제10조(옥외집회와 시위의 금지 시간) 누구든지 오후 10시부터 다음 날 오전 6시까지는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.





[표1]현행 집시법 제10조와 한나라당 안 제10조의 비교

아래에서는 위와 같은 개정안이 헌법적으로 타당한지에 대해 검토하도록 하겠음.

2. 야간집회에 대한 시간적 제한이 합헌적인지

가. 시간적 제한이 필요하다는 주장의 요지

야간집회에 대해서 시간적 제한이 필요하다고 주장하는 쪽은 ‘옥외집회 개최시간에 대한 제한을 통하여 사생활의 평온, 주요국가기관의 안전, 교통소통이나 소음 규제 등의 목적 외에도 심야시간대의 치안유지나 또는 폭력행위의 발생가능성에 대한 대처 등을 위해서는 일정한 시간대의 금지는 필요하다’고 보고 있음.  

나. 시간적 제한이 필요하다는 주장에 대하여

(1)사생활의 평온 등에 대하여

그러나 위 목적들은 모두 현행 집회및시위에관한법률(이하 “집시법”)의 다른 조항들에 의하여 달성될 수 있음. 즉, 집시법 제8조(사생활의 평온), 제11조(주요국가기관의 안전), 제12조(교통소통) 그리고 14조(소음 규제).  

(2)폭력행위의 우려에 대하여

그리고 치안유지나 폭력행위의 발생가능성에 대한 우려 역시 증명되지 않은 단순한 우려에 불과함. 이는 경찰청의 통계 등에 비추어 보아도 근거가 없는 것임. 오히려, 전기기술, 산업의 발달, 야간통행금지의 해제, 주간과 야간시간 사이에 사회적, 문화적 활동의 차이가 거의 없는 현대사회의 실정 등에 비추어 야간에 개최되는 집회, 시위라 하여 공공의 안녕질서에 명백하고 현존하는 위험이 존재한다고 할 수 없어 야간 집회, 시위에 대하여는 일정한 시간을 정하여 이를 전면적으로 금지하거나 사전허가제로 규율하는 것은 과잉금지의 원칙, 명확성의 원칙에 위배되어 위헌이라 할 것임.

이는 특히, 야간의 범죄를 위험성이 크다는 이유로 주간의 범죄보다 더 중하게 처벌하던 형법과 폭력행위등처벌에관한법률과의 비교를 통해서도 더욱 분명히 알 수 있음.

①형법의 경우

형법상 야간을 더 엄격하게 처벌하는 범죄는 야간주거침입절도와 특수강도뿐임. 그런데 이는 야간이라는 이유로 더 엄격하게 처벌한다고 보기는 어려움. 위 규정에는 각자 주거침입이라는 요건이 추가되어 있는바, 야간에 집에서 휴식을 취하는 주거자들의 평온을 보호하기 위한 것이라 보아야 하지, 이를 단지 야간이라는 이유로 가중 처벌한다고 보는 것은 타당하지 못하다 할 것임.

②폭력행위등처벌에관한법률의 경우

폭력행위등처벌에관한법률(이하 "폭처법"이라 합니다)의 야간가중처벌규정은 헌법재판소의 위헌 결정을 받고 삭제되었음(헌법재판소 2004.12.16. 선고 2003헌가12 폭력행위등처벌에관한법률제3조제2항위헌제청). 이 결정에 임해 헌법재판소는 “야간의 폭력행위는 범행, 증거인멸 및 도피가 용이하고 피해가 증대되며, 야간에 있어서의 일반인의 휴식을 깨뜨리거나 심리적 불안을 조성할 가능성이 큰 것이 사실임. 그러나 폭처법이 제정될 때와는 달리 오늘날 우리 사회는 이미 도시화가 이루어진 산업사회로 접어들어 야간의 생활 활동이 빈번해졌기 때문에, 범죄행위가 야간에 이루어졌다는 이유만으로 사회구성원의 평온을 해하는 정도가 일률적으로 주간보다 크다고 할 수는 없음. 앞에서 본 바와 같이 일본의 폭력행위등처벌에관한법률은 야간에 이루어진 폭력행위에 대한 가중처벌규정이 없음. 또한, 우리 법무부가 1992년 폭처법의 관계규정을 형법에 흡수하는 한편 폭처법을 폐지한다는 내용으로 마련한 형법개정안(제121조, 제126조, 제140조, 제143조, 제160조, 제178조, 제216조, 제231조 등)에서도, 야간이라는 이유만으로 형을 가중하는 근거가 뚜렷하지 않다는 이유로 형벌의 가중요소로서 ‘야간’이라는 구성요건을 배제하고 있다"라고 설시하여, 단지 야간에 벌어졌다는 이유로 가중 제한하는 것에 대하여 비판하고 있음. 이에 따라 국회 역시 폭력행위 등 처벌에 관한 법률을 개정하였으며 그 개정 이유와 취지에서도 전기 문명의 발달로 야간에 이루어진 폭력범죄를 가중 처벌할 합리적 근거 내지 현실적 필요성이 크게 줄었음을 명시하고 있음[현행 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정 이유(국회 입법정보서비스시스템에서 참조)].

그리고 아래 표와 그래프에서 볼 수 있듯이 우리나라에서의 불법폭력시위는 전체 집회의 0.5%에서 0.7%대로 상당히 적은 숫자에 불과함. 유럽국가 중에서도 집회에 대해 상당히 엄격하게 관리하고 있는 독일의 경우도 1997년 기준이지만 거의 2%에 해당하는 집회가 폭력시위였던 점에 비추어 보면 우리나라 집회문화는 거의 세계적인 수준에 있다고 할 수 있음. 그리고 그 발생추이 역시 그래프에서 보는 바와 같이 해마다 감소하는 경향을 보이고 있음.
참고로 그래프와 표에는 나타나 있지 않지만 평택미군기지이전반대와 한미FTA반대집회가 있어 대규모 시위가 많았던 2007년의 경우도 전체 집회의 0.5% 정도에서만 물리적 충돌이 발생하였음.

이렇게 본다면 ‘폭력집회를 차단할 필요가 크다’는 것은 현실과 상당히 동떨어진 인식일 수 있다는 점을 알 수 있으며, 정당성을 갖기 매우 어렵다는 것을 알 수 있음.    

<폭력집회의비율:표>
구분
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
집회시위횟수
6,179
7,684
11,750
13,012
13,083
10,165
11,837
11,338
11,306
10,368
불법폭력시위
664
67
129
105
215
118
134
91
77
62
화염병
시위
횟수
190
3
7
7
23
8
14
3
5
3
갯수
69,165
170
613
746
2,453
457
2,223
105
99
8



횟수
134,405
3,403
0
0
0
0
0
0
0
0
갯수
1,152,430,540
37,246,870
0
0
0
0
0
0
0
0
부상자
1,023
166
484
311
304
287
749
621
893
817





<폭력집회 발생의 추이:그래프>


(3) 소 결

결국 야간집회에 대하여 시간적 제한이 필요하다는 인식과 주장은 전혀 타당성이 있다고 할 수 없으며, 결국 또 다른 집회의 자유에 대한 침해만을 낳을 수 있음.

다. 외국 입법례와의 비교

(1)우리 헌법에서의 집회규제의 특징

헌법 제21조 제1항과 제2항은 각각 “모든 국민은 언론․출판의 자유와 집회․결사의 자유를 가진다”, “언론․출판에 대한 허가나 검열과 집회․결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다”고 규정하고 있음. 이 헌법규정의 특징은 언론․출판의 자유와 더불어 병렬적으로 집회의 자유를 보장함으로써 우리 헌법이 집회의 자유를 표현의 자유의 일종으로 이해하고 있음을 알 수 있음. 이러한 특징은 집회의 자유의 본질을 규명하는데 중요한 단초가 됨. 집회의 자유의 본질을 표현의 자유의 일종으로 이해하는가 아니면 표현의 자유와 별개의 독립적 자유로 이해하는가에 따라 집회의 자유의 보호범위와 제한의 가능성이 달라질 수 있기 때문임.

또한 이 헌법규정의 특색은 예외없이 표현의 자유에 대한 사전제한적 규제를 헌법적으로 금지하고 있다는 점임. 표현의 자유도 헌법공동체의 질서유지와 공공복리를 전제로 하기 때문에 절대적일 수 없으며 일정한 조건하에서 제한이 불가피함. 그러나 그 제한의 방법에는 사전적 제한과 사후적 제한이 있을 수 있는데 현행 헌법은 최소한 집회의 자유를 포함하는 표현의 자유에 관한한 사전적 제한은 허용할 수 없음을 허가제의 금지원칙을 통해 분명히 하고 있는 것임.

또한 집회의 자유를 보장하는 현행 헌법은 집회의 자유의 실현형식과 관련하여 같은 표현의 자유의 영역에 속하는 언론·출판의 자유의 경우와는 달리 헌법적으로 특정의 행위형식이나 방법에 대한 제한가능성을 허용하고 있지 않다는 점이 주목해야할 특성임. 예를 들어, 언론·출판의 자유의 경우 헌법 제21조 제4항에서 “타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다”고 규정하여 자유실현에 있어서의 외적 한계에 대하여 특별한 주의를 환기하고 있지만 집회의 자유는 그러하지 아니함. 물론 유사한 취지의 제한이 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항에 근거하여 집회의 자유에도 부과될 수 있겠지만 헌법이 직접 명시적으로 그러한 제한을 예정하고 있지 않다는 점에서 입법에 의한 구체화나 제한의 정도에 있어 양자를 달리 취급하여야 함.

한편 집회의 자유와 관련하여 사회적 불안요소가 많은 옥외집회의 경우 입법례상 헌법정책적으로 다른 집회의 경우와 구별하여 강한 규제의 여지를 헌법적으로 남겨두는 경우가 있는데 우리의 경우는 그러하지 아니함. 대표적으로 집회의 장소에 따른 특별한 제한가능성을 헌법적으로 개방하고 있는 경우로 독일 기본법의 경우를 들 수 있음. 독일 기본법 제8조 제2항은 옥외집회를 명시적으로 구분하여 법률에 의한 제한 가능성을 헌법적으로 허용하고 있음. 그러나 현행 헌법은 일체의 그러한 구분을 헌법적으로 인정하고 있지 않음. 특히 아래 [표2]에서 보듯 제5차 개정헌법의 제4항과 같이 이전 헌법에서 그러한 구분을 인정했던 예가 있었음에도 현행 헌법의 제정과정에서 이러한 과거의 헌법례를 채택하지 아니한 것은 헌법제정자의 의도가 헌법적 차원에서 사전제한적 허가제도는 어떠한 경우에도 허용하지 않겠다는 강한 의지를 명문으로 피력한 것으로 해석할 수 있음. 이러한 해석은 무엇보다도 현행 헌법이 헌법제정권자인 국민들의 집회의 자유가 성취해낸 1987년 6월항쟁이라는 역사적 계기에 의하여 성취된 것이라는 점에서 역사적으로 확인될 수 있음.

제9차개정헌법
(1987.10.29)
제8차개정헌법
(1980.10.27)
제7차개정헌법
(1972.12.27)
제5차개정헌법
(1962.12.26)
제3차개정헌법
(1960.06.15)
제헌헌법
(1948.07.17)

제21조 ①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③(생략)
④언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

제20조 ①(제5차 제18조와 같음)
②언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해할 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

제18조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 제한받지 아니한다.

제18조 ①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는인정되지 아니한다. 다만 공중도덕과 사회윤리를 위하여는 영화나 연예에 대한 검열을 할 수 있다.
③(생략)
④옥외집회에 대하여는 그 시간과 장소에 관한 규제를 법률로 정할 수 있다.
⑤언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.

제13조 ①모든 국민은 언론, 출판의 자유와 집회, 결사의 자유를 제한받지 아니한다.

제13조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 제한받지 아니한다.
[표 ] 역대 헌법상의 집회의 자유 보장 규정


(2) 타 주요국가에서의 야간집회 규제

아래 주요국가에서의 야간집회에 대한 규제현황을 보면, 러시아, 중국, 미국의 여러 주와 프랑스가 야간집회에 대한 규제규정을 두고 있는 것으로 보이며, 일본, 독일 그리고 영국의 경우는 야간집회에 대한 규제가 없는 것으로 보임. 특히 영국과 독일은 집회에 대해 신고제라는 우리나라와 비슷한 집회관리체제를 가지고 있기에 주목할 필요가 있음.  

항목
국가
단일법의
존재 여부
허가주의,
신고주의
결정권자
시간에 따른
규율상 차이 유무
금지되는 시간대
미 국
無(각 주의 법률․조례)
허가주의
관할
경찰서장
주마다 다름
주마다 다름
(주간․야간)
프랑스
집회의자유에
관한법률
신고주의(실질상 규제의 대상으로)
경찰
有(공공도로에서의 집회만을 대상)
23:00(공공기관 근무시간이 23:00 이후일 때 연장 가능)
러시아
집회‧회합‧시위‧행진‧피케팅에 대한 연방법
허가주의
시간에
따른 제한
有(금지시간)
23:00~07:00
중 국
중화인민공화국
집회유행시위법
허가주의
지방
인민정부
有(금지시간)
22:00~06:00
(지방 인민정부 결정 또는 비준 거친 경우 제외)
영 국
공공질서법
신고주의(행진에 광범한 조건부과 가능 등 경찰 재량 큼)
경찰서장


독 일
집회와행진에
관한법률
신고주의(금지 또는 제한이 가능, 사실상 허가주의)
경찰
無(공안 위협시 금지가능 조항으로 실질적 통제 가능)
無(사실상
야간집회 무)
일 본
無(지자체 공안조례)
60개 중 55개 허가주의
공안위원회
無(동경 조례는 조건 붙여 허가 가능)


그리고 프랑스 역시 야간집회를 일률적으로 금지하는 규정은 없음. 일부 논문에서 1881년 집회에 관한 법률(Loi du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion) 제6조를 근거로 프랑스의 경우 “공공장소에서의 집회를 허용하지 않는”다고 주장하고 있으나, 위 법률 제6조는 모든 집회나 시위를 금지하는 것이 아니라 공공도로(voie publique)에서의 집회만을 금지하고 있는 것이고, 또한 원칙적으로 집회는 23시를 넘어서까지 할 수는 없다고 규정하고 예외적으로 23시 이후에도 가능하다고 규정하고 있어서 22시 이후의 야간집회를 일률적으로 금지하려는 한나라당의 법안(조진형 의원 대표발의)과는 상당한 차이가 있는 것임.  

미국의 경우, 대표적인 대도시의 Parade Law를 살펴본 결과, 뉴욕, 디트로이트, 시카고, 포트랜드, 시애틀, 오틀랜드, 오스틴, 애틀란타 등의 도시에서는 ⒜시간제한규정(Time regulation) 자체가 존재하지 않으며, ⒝ 일몰 전후 등으로 주간집회와 야간집회를 구분하지 않고 있음. 이는 집회의 본질적인 기능이 사람들이 자유롭게 모여 의견을 나누고 표현하는 데 있으므로 단지 야간이라는 이유로 집회 자체를 제한하는 것은 비합리적이며, 수정헌법 제 1조에 반할 뿐 아니라, 지자체의 공공질서유지라는 이익으로도 제한할 수 없는 본질적인 권리로 보기 때문임.

결과적으로 주요국가 중에서 야간집회에 대해 직접적으로 시간적 제한을 두고 있는 나라는 러시아와 중국 정도인 것으로 보이며, 결코 일반적인 규율체제는 아니라는 것을 알 수 있음.

따라서 야간집회에 대해 시간적 규제를 두지 않거나, 둔다고 하더라도 공공도로에서나 주거지 인근에서만의 야간집회만을 시간적으로 제한하는 방법을 사용하는 것이 보다 타당할 것으로 보임.

3. 결 론

위에서 살핀 바와 같이, 야간집회에 대하여 시간적으로 제한하는 목적 중 사생활의 평온, 주요국가기관의 안전, 교통소통이나 소음 규제 등의 목적은 현행 집시법의 다른 규정에 의하여도 충분히 달성될 수 있고, ‘심야시간대의 치안유지나 또는 폭력행위의 발생가능성에 대한 대처’라는 목적은 실제로는 현실과 동떨어진 인식에 기반한 것에 불과한 것임.

그리고 다른 주요국가 중에서도 야간집회에 대해 직접적으로 시간적 제한을 두는 나라는 러시아와 중국뿐임. 우리나라 집시법과 유사한 신고제체제를 갖춘 영국, 독일, 프랑스의 경우 야간집회를 일률적, 시간적으로 제한하는 규정은 가지고 있지 않음. 그리고 비록 허가제의 집회관리 형식을 가지고 있지만 일본의 경우는 시간에 의한 제한은 하고 있지 않은 상황임. 이러한 외국의 입법사례에 비추어 보면 야간집회에 대해 일률적으로 시간적 제한을 두는 것은 타당하지 않으며, 설사 시간적 제한을 둔다고 하더라도 공공도로나 주거지 등 특정 지역에 대해서만 심야의 일정한 시간대의 집회나 시위를 제한하는 것이 타당할 것으로 보임.

결과적으로 한나라당 안의 야간집회금지규정은 현재 공동체의 생활방식과 달리 광범위한 시간대에 걸쳐 항상적으로 통제하여 우월적 지위를 가지는 집회의 자유를 과도하게 제한할 수 있는 획일적인 금지규정으로서 방법의 적절성과 침해의 최소성에 위반됨. 특히 집시법이 다양한 집회의 자유의 규제수단을 충분히 확보하고 있음에도 불구하고 계절의 변화, 지역적 특수성, 사안의 중요성 등을 고려하지 않고 일률적 금지를 하는 집회의 제한을 입법화함으로써 기본권 침해의 최소화요구를 충족하지 못하고 있음.


















제2발제

집회․시위 개최시간 제한의 위헌성

오 동 석 교수(아주대 법대/헌법)*

가. 들어가는 말
미국의 사회학자 오그번(William Fielding Ogburne)은 『사회변동론』에서 급속히 발전하는 물질문화와 비교적 완만하게 변하는 비물질문화간에 변동속도의 차이에서 생겨나는 사회적 부조화를 문화지체(cultural lag)라고 표현하였다.
나는 한국 사회에서 헌법규범과 입법․사법․집행권력자의 헌법의식의 부조화를 통하여 '헌법 지체' 현상을 발견한다. 다시 말하면 헌법은 1987년헌법인데, 공직자들의 헌법의식은 1972년헌법 또는 1980년헌법에 머물러 있는 것이다. 이와 관련하여 칼 뢰벤슈타인은 적어도 형식적으로는 타당하지만 아직 실제로 활용되지 못하는 헌법을 명목적(nominal) 헌법이라 불렀다.

그런데 이것은 강 건너 불구경 하듯 학술적 이름붙이기 문제가 아니다. 그들 권력자들의 행위는 헌법을 준수해야 할 공직자의 의무를 위반함은 물론 헌법을 침해하는 행위로 나아가는 경우가 비일비재하기 때문이다. 그 까닭은 어디에 있는가?

사실 1987년헌법은 실질적으로는 새로운 헌법의 제정이라고 할 수 있을 만큼 그 이전의 헌법과는 큰 차이가 있다. 즉 군사독재체제 또는 권위주의체제로부터 탈피하여 민주체제로의 길을 여는 헌정사적 의미를 가지고 있었다.

그럼에도 불구하고 공직자들에 대한 민주헌법 교육이 행해졌다는 말을 들은 적이 없다. 배우지 못하였는데 어찌 민주헌법을 알 것이며, 과거 위헌적 관행으로부터 벗어날 수 있을 것인가. 그들에게 인권이란 그저 성가신 것이지 않[았]을까? 구시대 인물에 대한 인적 청산을 전면적으로 할 수 없는 사정이었다면, 적어도 인권과 민주주의가 무엇인지를 알려주는 헌법 교육은 있었어야 했다. 그러지 못했기 때문에 헌법 개정 20여 년을 넘긴 시점에서도 법치는 그저 질서의 다른 이름으로서 지배의 수단일 뿐 인권과 민주주의를 알지 못한다.

“법에 대한 무지는 핑계가 될 수 없다”(Ignorance of the law is no excuse). 공직자의 헌법에 대한 무지는 핑계거리가 될 수 없음은 물론 오히려 더 큰 책임을 추궁 받아야 할 일이다. 솔직하게 말하면 그것은 어린아이에게 총을 주는 것보다도 더 위험하다. 어린아이는 그 총을 가지고 강도짓을 하지는 못하기 때문이다.

“사실 민주주의는 그리 어려운 길이 아니다. 국민의 뜻을 헤아려 살피고 모아서 국가 정책을 수립하고 헌법과 법률에 정한 대로 집행하면 그게 곧 민주주의를 실현하는 일이다. 정부는 국민이 반대하면 다시금 신중하게 생각해보고, 국민을 설득하는 노력을 더하거나 아니면 반성의 결과 정책을 변경하면 된다. 그것은 그다지 크게 부끄러운 일이 아니다. 가능하면 실수를 줄이는 게 좋지만, 사람이 하는 일인지라 실수가 있을 수 있기 때문이다.”
그럼에도 불구하고 권력자에게 민주주의가 체득되지 않는 까닭은 권력 자체에 담긴 마약성분 때문이다. 권력의 환각성은 권력을 휘두르게 할 뿐 그 권력이 누구로부터 온 것인지 알지 못하게 하며, 권력의 중독성은 그것을 얻거나 유지하기 위해 무슨 짓이든 하게 만든다.

‘집회 및 시위에 관한 법률’(아래 “집시법”으로 줄임)이 “전체로서 반인권적이고 반헌법적인 것이며 따라서 그것은 전면위헌판단과 더불어 폐지되어야 할 주요 악법중의 하나”라는 지적은 한두 번 제기된 것이 아니다.

그럼에도 불구하고 집회․시위의 자유에 대한 제한을 강화하는 집시법 개정안이 국회에 무더기로 계류되어 있는 상황은 국민의 대표기관이라는 국회의 위상을 무색케 한다. 특히 헌법재판소가 “해가 뜨기 전이나 해가 진 후” 집회를 금지한 집시법 제10조에 대하여 헌법불합치결정을 내렸음에도 불구하고 사실상 기존 법조항과 다르지 않은 집시법 개정안이 제출된 것은 국회의원의 헌법지체 현상의 심각성을 드러내고 있다. 위헌의 누더기가 된 집시법을 통째로 바꾸어야 할 국회가 헌법재판소 결정의 꽁무니조차 따라가지 못하는 형국이기 때문이다.

헌법재판소는 국회가 제정한 법률의 헌법적 일탈을 바로잡아 줄 뿐이므로, 국회가 입법을 할 때 받들어야 할 헌법기준은 항상 헌법재판소 기준 이상이어야 한다. 어느 기관이 국민으로부터 더 가까운가를 생각해보면, 쉽게 알 수 있는 이치이다. 그렇지 못한 국회는 국민의 편에 서 있는 것이 아니라 집행권력의 편에 서 있는 것이다. 그것은 헌법으로부터의 일탈이며, 국민에 대한 배반이다. 국회 역시 1972년헌법 또는 1980년헌법의 시대를 살고 있다.  


나. 집회․시위 개최시간에 대한 제한의 위헌성

2009년 9월 24일 헌법재판소는 해가 뜨기 전이나 해가 진후에 개최되는 옥외집회를 금지하고 있는 집시법 제10조에 대하여 헌법에 합치되지 않으므로 입법자로 하여금 2010년 6월 30일까지 개정하라는 결정을 내렸다. 형식은 헌법불합치결정이었지만, 위헌의견이 헌재 재판관의 과반수인 5인이었다. 헌법이 법률 위헌에 대한 결정의 정족수를 6인으로 정하고 있기 때문에 위헌결정을 내리지 못하고, 헌법불합치 의견 2인을 더하여 헌법불합치결정을 내린 것이다. 그렇다면 국회는 헌재의 위헌 의견 이상의 헌법기준을 가지고 집시법을 개정해야 하는 것이다.

헌재의 위헌의견은 먼저 집회의 자유에 대한 사전허가제를 금지하고 있는 헌법 제21조 제2항이 “언론․출판에 대한 허가나 검열과 집회․결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”고 규정하고 있기 때문에 일반적 금지규정과 관할경찰서장의 조건부허용을 규정하고 있는 현행 제10조는 집회의 자유에 대한 허가제도로서 위헌이라고 보았다. 그에 따라 타인의 법익침해 가능성을 이유로 모든 야간집회를 일반적으로 금지하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배된다고 결정한 것이다.  

그런데 2009년 11월 17일 ‘집회 및 시위에 관한 법률 일부개정법률안(조진형의원 대표발의)’(아래 “조진형안”으로 줄임)이 발의되었다. 조진형안은 “해가 뜨기 전이나 해가 진 후”를 “오후 10시부터 다음 날 오전 6시”로 바꾼 것이다. 헌법재판소가 ‘“모든 야간”집회 금지’를 위헌이라고 했으니 “해가 뜨기 전이나 해가 진 후”의 범위를 좁혀 “오후 10시부터 다음 날 오전 6시까지”라고 개정하면 “모든 야간”이 아니니까 위헌성을 면할 수 있을 것이라고 판단했을 것이다.

전형적인 반대해석의 오류이다. 영어로 법학은 ‘Jurisprudence’인데, 그것은 ‘jus(법) + prudentia(경험, 통찰, 지혜로움)’의 라틴어에서 유래한 것이라 한다. 반대해석이 유용할 때가 있지만, 그것을 전가의 보도처럼 사용하는 것은 통찰력 부재의 전형이라 할 것이다. 이와 관련하여 나는 얼마 전에 다음과 같은 글을 쓴 적이 있다.
“건물 입구에 ‘애완견 출입금지’ 푯말이 있다. 한 사람이 고양이를 데리고 들어가겠다고 떼를 쓴다. 고양이란 말이 없으니 들어갈 수 있다며 법대로 하잔다. 누구라도 그것이 억지임을 안다. 그런데 물불 가리지 않는 권력자의 탐욕은 이 억지를 법치로 변질시킨다. 정의의 여신이 ‘눈 가리고 아웅’하는 지점이다. 이쯤 되면 법학자는 법을 고발해야 하는 처지에 놓인다.”  

‘오후 10시’를 ‘자정’이라고 바꾼다고 한들 상황이 달라지지 않는다. 국회의원 한 사람이 단순히 지역구의 대표자가 아니라 전 국민의 대표자라고 한다면, 헌법적 관점에서 집시법의 전체를 조망할 수 있어야 할 것이다. 만약 헌법적 관점을 잃었다 생각하면, 북극성처럼 빛나는 ‘기본권을 최대한 보장해야 하는 원칙과 최소한 제한해야 한다는 원칙’을 떠올리면 될 것이다. 그에 비추어 길을 잡으면, 집회․시위 개최시간을 별도로 제한하지 않아도 집회․시위에 대한 제한은 규제의 충분 이상임을 넘어서 통제의 과잉임을 알고도 남는다. 따라서 헌법이 인도하는 올바른 입법의 길은 헌법상 과잉금지원칙에 의거하여 집시법의 과잉통제를 제거하는 길로 향하여야 한다.


다. 집회․시위 개최시간에 대한 제한의 합헌적 입법방안

나는 헌재의 결정이 있기 전에 집회․시위의 개최시간 제한에 대하여 다음과 같이 말한 적이 있다. “집회 개최의 자유에는 집회시간을 자유로이 선택할 수 있는 자유가 포함되어 있으며, 이와 관련 헌법이 허가제를 금지하고 있으므로 이에 대한 법률적 금지는 허용될 수 없다.”

또 다른 글에서는 “집회 개최 시간은 전적으로 집회개최자의 자율적 판단에 맡기되 심야시간대에는 구체적 장소 또는 행위에 따른 규제를 가할 수 있도록(예컨대 주거지의 경우 소음 규제 정도) 집시법 조항을 개정해야 한다”는 의견을 제시하였다.

그러나 이것은 추가설명이 필요하다. 현행 집시법을 그대로 두고 집회․시위의 개최시간만을 다룬다면, 집회․시위 개최시간에 대한 제한 규정을 별도로 둘 필요가 없다. 즉 집시법 제10조를 삭제하기만 하면 된다. 따라서 위 의견은 헌법에 충실하게 집시법 전체를 손질하여 집회․시위를 보장하는 법률로 탈바꿈할 경우에 한하여 허용된다.

사실 집시법의 핵심은 제5조 제1항 제2호 “집단적인 폭행, 협박, 손괴(損壞), 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위”이다. 더 정확히 표현하면, “집단적인 폭행, 협박, 손괴(損壞), 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위험을 초래하고 있음이 명백한 집회 또는 시위”를 제한하는 것이다. 현행 조문은 사전제한이 가능한 것처럼 오해될 소지가 있기 때문이다.

헌법 제21조 제2항에 따라 집회에 대한 허가제는 인정되지 않으므로 모든 집회 또는 시위는 일단 자유롭게 개최되어야 한다. 헌법이 효력을 가지고 있는 한에서는 공개적으로 폭력 집회 또는 시위를 천명하는 경우를 상상하기 어렵기 때문이다. 법적으로 문제 삼을 수 있는 것은 집회 또는 시위가 개최된 이후인데, 그 허용 여부를 판단하는 기준이 바로 ‘집회 또는 시위 자체의 폭력성’이다. 집회 또는 시위에 참여한 개인의 폭력 문제는 형법에 따라 판단하면 된다. 집시법은 ‘집회 또는 시위 자체의 폭력성’에 대하여 그 판단주체와 기준 그리고 집회 또는 시위에 대한 해산의 적법절차 등을 정하는 것이다.

그런데 다시 말하거니와 현행 집시법은 집회․시위의 개최시간에 대한 별도의 제한규정을 두지 않아도 과잉의 제한을 가하고 있다.

첫째, 국민의 표현행위에 대하여 ‘소음’이라는 딱지를 붙여 제한하고 있다. 관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 주최자가 확성기, 북, 징, 꽹과리 등의 기계·기구를 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음으로서 대통령령으로 정하는 기준을 위반하는 소음을 발생시키고 있다고 판단하는 경우 그 기준 이하의 소음 유지 또는 확성기 등의 사용 중지를 명하거나 확성기 등의 일시보관 등 필요한 조치를 할 수 있기 때문이다(집시법 제14조).

둘째, 도심에서 집회 또는 시위를 개최할 장소를 찾기란 정말 어렵다. 집시법 제11조에 따라 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 되기 때문이다.
“1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소
2. 대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관
3. 국무총리 공관. 다만, 행진의 경우에는 해당하지 아니한다.
4. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.
가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우”
셋째, 도심의 주요 도로도 집회․시위에 대한 금지요소로 작동하고 있다. 관할경찰관서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통 소통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있으며, 집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에도 해당 도로와 주변 도로의 교통 소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 우려가 있으면 금지할 수 있기 때문이다(집시법 제12조). 더욱이 관할경찰서장이 이에 해당하는 집회 또는 시위라고 인정할 때에는 관할경찰관서장은 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는 시위를 금지할 것을 주최자에게 통고할 수 있다(제8조 제1항 제3호).

넷째, 관할경찰서장의 집회 또는 시위에 대한 금지통고는 더욱 확장된다. 즉 관할경찰서장은 집시법 제8조 제3항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 경우에는 집회나 시위의 금지 또는 제한을 통고할 수 있다.
“1. 제6조제1항의 신고서에 적힌 장소(이하 이 항에서 "신고장소"라 한다)가 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온(平穩)을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우
2. 신고장소가 「초·중등교육법」 제2조에 따른 학교의 주변 지역으로서 집회 또는 시위로 학습권을 뚜렷이 침해할 우려가 있는 경우
3. 신고장소가 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제2조제2호에 따른 군사시설의 주변 지역으로서 집회 또는 시위로 시설이나 군 작전의 수행에 심각한 피해가 발생할 우려가 있는 경우”
따라서 헌법재판소의 헌법불합치결정 취지에 가장 부합하는 집시법개정안은 “제10조 (옥외집회와 시위의 금지 시간) 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.”를 삭제하는 것이다.

결론적으로 헌법에 가장 부합하는 집시법개정안은 ‘경찰관서장의 과잉권한부여법’인 현행 집시법을 전부 개정하여 ‘기본권을 최대한 보장해야 하는 원칙과 최소한 제한해야 한다는 원칙’에 충실하게 만드는 것이다. 만약 다른 나라의 입법례를 참고하고자 한다면, 필요한 조문 이것저것 모아 짜깁기하는 입법표절로부터 벗어나 그 나라의 민주적 제도․문화, 기본권 보장 정도, 기본권 구제 수단 등을 전체적으로 조망한 다음 권력기관에 대한 고삐 먼저 단단히 채우고 시작할 일이다.


라. 나오는 말

‘법 자체가 무지하다’는 말이 자꾸 생각나는 상황이다. 즉 법은 아무 것도 말해주지 않고 해결해 주지 않으며, 그것은 가정된 것일 뿐이라는 것이다. 법이 모든 것을 관장하므로 “법대로 해결”하면 잘 되리라는 믿음은 아무 근거 없다는 것이다. 오히려 집회․시위 개최시간에 대한 법적 제한은 야간에 집회․시위가 열리면 무언가 위험할 것 같다는 망상을 전제로 한 것이다. 그 이면에는 이미 집회․시위 자체가 ‘집단행동으로서 잠재적 폭도’의 행위라는 피해망상이 깔려 있다. 그들은 자신을 지배자라고 상정함으로써 자신을 국민으로부터 소외시키고 있는 것이다.

“독재자의 길은 공포로 점철된 외로운 길이다. 독재정권이 포악해지는 것은 스스로 옳은 길이 아니라는 것을 알기 때문이다. 그래서 독재정권은 사람들이 모여서 토론하는 광장에 대한 공포감이 엄청 크다. 국민 한 사람 한 사람조차 두려움의 대상이다. 개인의 이메일을 이 잡듯 뒤지고 전화를 감청하지 않으면 안 되고, 맘 같아서는 세상천지 곳곳마다 CCTV를 설치하고 싶을 것이다. 제 것도 아닌, 제 것이어서는 안 될 국민의 주권을 훔친 도둑이기에 제 발이 저린 탓이다. 국가권력은 민주주의적 정당성이 부족하면 (부족)할수록 점점 더 폭력에 의존할 수밖에 없다. 역사적으로 보더라도 어떤 독재정권이고 그 출범에서부터 절대적 함량미달의 정당성을 보충해 보려고 갖은 폭력을 행사했지만, 그것이 성공한 예는 없다. 필연적으로 국민적 저항에 부딪혀 비극적인 종말을 고한다.”










< 참고문헌 >

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오동석(2008), “집회․시위의 자유의 헌법규범과 헌법현실,” 아주법학 제2권 제2호, 아주대학교 법학연구소, 2008.12, 157-186.
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한상희, “야간집회금지입법의 법치주의적 한계: 미국헌법상 명확성의 원칙과 명백 ․ 현존하는 위험의 법리를 중심으로,” <학술토론회> 야간집회 금지의 위헌성, 주최: 서강대학교 법학연구소▪민주주의 법학연구회▪ 법과사회이론학회, 2009.1.16, 84-114.
국회 행정안전위원회 전문위원, “집회 및 시위에 관한 법률 일부개정법률안 [조진형 의원 대표발의] 검토보고서,” 2010.2.
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Balibar, Etienne 외 8인, 알리싸 리 존스 엮음, 강수영 옮김, 법은 아무 것도 모른다, 인간사랑, 2008.
Loewenstein, Karl, 김효전 옮김, 비교헌법론, 교육과학사, 1991.
열공
IP : 121.167.xxx.29
1 개의 댓글이 있습니다.
  • 1. 어떻게서든
    '10.2.17 12:49 AM (211.194.xxx.61)

    집회와 관련 된 법의 기능을 불구화시키려는 의도가 너무 강력하고
    사람들의 관심도 약하고 보면 그들의 뜻대로 될 것 같기도한데
    많은 사람들의 생각과 의지가 절실한 때입니다.
    합심해서 한목소리로 말하지 않으면 아무것도 이루어지지 않는데요.

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