대통령 권한대행의 헌법재판소 재판관 임명권 불행사 부작위 위헌확인 사건(2024헌마1203)에 대한 헌법재판소의 신속한 선고기일 지정(2025년 2월 3일)을 환영하며 몇 가지 논의에 대한 제 생각을 씁니다.
[핵심] 헌법재판소의 윤석열 대통령 탄핵사건에서 피청구인측은 공판절차의 갱신(형사소송법 제301조, 형사소송규칙 제144조) 등을 주장하며 탄핵심판절차의 지연을 시도할 것입니다. 그런 측면에서도 헌법재판소가 2월 3일 특별 선고기일을 잡아 권한쟁의와 임명권 불행사 위헌 확인 헌법소원에 대하여 신속하게 선고하는 것은 꼭 필요한 일이었습니다. 헌재 결정으로 임명권 불행사는 국회 권한 침해이자 기본권 침해라는 결정이 나오게 되면 임명을 하여야 하는 의무가 발생하게 되고 이행하지 않으면 탄핵사유가 바로 인정되고 형사범죄도 성립합니다.
1. 이번 비상계엄의 예비과정부터 하나하나 짚어보면 수많은 위헌 요소가 있을겁니다. 저는 대학에서 헌법과 행정법을 강의하는 법률가로서 여러 위헌적 사항 중 “포고령” 형식의 국민의 자유와 권리를 제한하는 문건은 반드시 잘못임을 짚어야겠다고 결심하게 되었고 포고령은 형식과 내용 모든 것이 위헌이라는 헌법소원을 제기하였습니다. 이 곳 페북에서 함께할 청구인을 모았고 단 하루만 신청을 받았지만 160명이 신청해 주셨지요. 12월 9일이었습니다.
2. 한덕수 국무총리는 대통령 권한대행으로서 국회가 선출한 헌법재판관 후보자를 임명해야함에도 임명하지 않았고 탄핵소추가 발의되었습니다. 그리고 이어 최상목 부총리도 재판관 1인에 대한 임명은 거부하였습니다(거부가 아닌 보류라고 주장하지만 거부라고 봐야겠지요). 국회 선출 후보자에 대한 대통령의 형식적 심사권 (예컨대 법률가의 자격이 없는 사람을 국회가 뽑았다면 그건 심사할 수 있다는 겁니다)은 인정하더라도 실질적 심사권은 헌법상 3권 분립에도 반하고 국회 선출 권한의 침해라는 것이 헌법학계의 절대 다수설입니다. 하지만 헌법재판소의 기능과도 관련있는 이번 임명권 불행사에 대하여 헌법재판소가 강제력 있는 헌법적 판단을 하기 위해서는 “청구인 자격을 가진 사람이 제기한 헌법재판 사건”이 있어야 합니다. 이번 탄핵과 내란 행위 등에 대한 중요한 판단을 해야할 헌재의 기능을 정상화 하기 위하여 저는 포고령 위헌 헌법소원의 청구인 자격으로 저의 재판받을 권리가 침해되었다는 논리 구성이 가능하다는 점을 알고 있었고 헌법재판소가 이를 빠르게 판단할 수 있도록 돕고 싶었기에 헌법소원을 제기하게 되었습니다. 12월 28일에 제기한 2024헌마1203 “헌법재판소 재판관 임명권 불행사 부작위 위헌확인” 사건입니다.
3. 국회 권한 침해에 대한 권한쟁의의 경우는 필요적으로 변론을 열어야 하기에 기간이 늘어질 수 있고, 권한대행이 재판관 임명을 안했지만 국회의 “선출”권한은 방해한 적 없지 않냐라는 논리로 싸움이 진행될 수 있다는 위험성 (물론 선출은 임명을 위한 것이므로 임명을 안하면 선출 권한도 침해되는 것이고 ‘헌법기관 구성권’의 침해로도 보아야 합니다. 그러나 문언에 집착하여 선출 권한은 침해한 적 없다는 논리를 피청구인 권한대행 쪽에서 주장할거라 생각했습니다)이 있다고 우려했습니다. 그러나 지난 권한쟁의 변론에서 피청구인들쪽 대리인이 지난 국회의 관행 등을 언급할 뿐 요건 사실을 제대로 짚어내는 변론을 하지 못하더군요. 변론이 종결되기에 저의 헌법소원과 같이 결과가 나올 것이라 짐작은 하고 있었습니다.
4. 헌법재판소 인적 구성에 대한 문제이자 헌법재판소의 기능을 회복하는 문제이기에 이에 때해 빠른 판단을 헌재가 하는 것은 오히려 꼭 필요한 일이지 잘못된 것이 아닙니다. 헌법기관의 구성 자체에 문제가 생긴 상황만큼 빠른 해결이 필요가 있는 사건이 있을까요? 그런데 몇몇 언론은 이상한 주장을 하더군요. 현재 임명되지 않은 후보자의 정치적 성향을 문제 삼으며 “헌재가 정치적으로 민감한 사건은 늦장 선고를 하면서 자신들의 이익과 관련된 사건은 ‘선택적 신속 선고’를 하고 있다”는 비판이 나왔다.“던가 ”헌재가 권한쟁의 사건에서 국회 측 손을 들어주거나 김 변호사의 헌법소원을 받아들이면, 최 대행은 마 재판관 후보자를 임명해야 한다. 다만, 최 대행에게 임명을 강제할 방법은 없다. OOO OO대 법학전문대학원 교수는 “헌재 결정은 ‘권한 침해’와 ‘위헌’을 확인하는 차원이지, 최 대행에게 재판관 임명을 강제하는 효력이 있지는 않다”고 했다."는 등의 기사가 나오고 있네요.
5. 선택적 신속 선고는 잘못된 것이 아닙니다. 헌법재판소가 정상적 재판을 하기 위한 9인의 재판관이 갖춰지는 문제인데 당연히 선택적 신속 신고를 해야지요. 예컨대 다른 탄핵사건보다 대통령 사건을 선택적 신속 진행하는 것이 잘못된 것인가요? 대통령이라는 헌법기관의 부재를 다른 사건보다 빨리 해결하는 것은 당연한겁니다. 마찬가지로 헌법재판소가 헌법재판의 기능을 정상적으로 회복하기 위하여 신속하게 할 필요가 있다고 판단한 것인데 잘못되었다고 평가될 이유가 없습니다. 헌법기관은 본래 그 구성에 결원이 생기면 이를 어떻게 처리할지 원칙을 가지고 있습니다. 대통령이 탄핵되면 언제까지 선거하는지 다 정해져 있는 것 처럼요. 그런데 지금 임명권 불행사로 기관 구성에 문제가 생긴 것의 규정 해석에 대해 이견이 생긴 것이잖아요. 헌법에 대한 최종적인 해석 권한을 가진 헌재가 이를 신속하게 판단해야하는 것은 너무 당연한 것이지요.
6. 그리고 헌법재판소가 이 사건을 2월 3일 선고한다는 이야기를 듣고 헌재의 고민 지점도 어느정도 생각해보게 되었습니다. 지금 탄핵사건의 피청구인 윤석열 대통령측은 어떻게는 탄핵사건 심리를 지연시키는 것이 목표입니다. 국회에 군대가 출동했고 비상입법기구 만들려 했다는 것이 다 밝혀진 상황에서 탄핵을 피할 방법은 4월 18일 재판관 두 명의 퇴임 이후 까지 심판을 미루는 방법 뿐일겁니다. 이진숙 탄핵 사건 결과를 보면서 우려하시는 분도 많던데 이진숙 탄핵사건은 방통위 법의 정족수 해석 문제이기에 윤석열 탄핵 사건과는 본질이 전혀 다른 것입니다. 그런데 만일 2월 말이나 3월 초에 갑자기 최상목 대행이 후보자를 임명하거나 헌재의 결론이 그 이후 나온다면 분명히 피청구인 쪽에서는 양승태 대법원장 등이 재판 지연을 위해 사용했던 “공판절차의 갱신”문제를 들고 나올 것입니다(탄핵심판은 형사소송관련법령을 준용하기에 공판절차 갱신 문제가 발생할 수 있습니다). 공판절차의 갱신이란 재판 도중에 판사의 인적 구성이 바뀌는 경우 갱신 전의 공판기일에서 증거조사된 서류 또는 물건에 관하여 다시 증거조사를 하여야 한다는 것입니다. 실제 거의 모든 재판에서는 당사자 동의로 이를 간단하게 진행하지만 양 전 대법원장 재판 같은 경우 엄격한 형식의 공판절차 갱신을 요구하여 증인 진술 녹취파일을 하나하나 재생하는 데에만 7개월이 넘게 걸렸습니다. 새로운 재판관이 심리에 참여하게 되면 피청구인 윤석열 대통령측에서 이 절차를 요구할 것이고 그렇다면 지금 진행된 증인 신문 등 증거조사가 다시 반복되면서 재판이 지연될 수 있는 것입니다. 그래서 오히려 최상목 권한대행은 2월 말 이후에 갑자기 마은혁 재판관을 임명하는 수를 쓸 수도 있겠다고 걱정했는데 그러한 걱정을 덜 수 있도록 헌법재판소가 2월 3일 빠른 선고를 한다니 다행입니다.
7. 마지막으로 모 법전원 헌법 교수님은 헌법재판소 결정이 나와도 최상목 대행에게 강제할 방법은 없다고 하셨던데요. 권한쟁의 심판과 헌법소원의 기속력을 잘못 이해하고 계신 것 같습니다. 2009헌라12 와 같은 법률안 심의·표결권 같은 문제는 권한쟁의 결정으로 직접 어떠한 작위의무를 부과할 수는 없다는 결정이 나온 적이 있지요. 하지만 이 사안은 “임명권 불행사 부작위”에 대한 것입니다. 성질이 다르지요. 불행사가 잘못되었다면 그에 대한 처분은 "임명권 행사" 뿐입니다.
헌법재판소법 제66조 제2항 후단 : 헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 하여야 한다.
헌법재판소법 제75조 제4항 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.
형법 제122조(직무유기) 공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다.
헌법재판소의 결정의 기속력이란 모든 국가기관에 준수의무를 부여하는 것입니다. 강제할 방법이 없다니요. 헌재 결정이 나오면 이행이 의무가 되고 그 의무를 실행하지 않으면 바로 형사범죄가 성립하고 실정법 위반으로 탄핵사유가 완벽하게 성립하는데... 그게 강제 아닌가요? 아마도 그 언론사에서 잘못 소개하였던지 아니면 그 교수님의 잘못된 바람을 소개한 것 같습니다.