https://n.news.naver.com/article/469/0000845433?sid=102
여야 합의가 없었다는 이유로 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명하지 않았던 최상목 대통령 권한대행 부총리 및 기획재정부 장관 측이 법정에서 "여야 합의가 재판관 선출의 법적 요건은 아니다"면서도 "여야 합의가 되지 않아 선출 절차에 문제가 있다"는 식의 앞뒤가 맞지 않는 주장을 했다. 질문 취지를 벗어난 답변이 반복되자 재판장이 재판관들의 질의를 중단시키기도 했다.
최 대행 측은 그러나 "재판관 후보자에 대한 여야 합의는 오랜 관행이고, 정치적 합의를 넘어 법적 확신을 취득했으니 이에 따르는 게 맞다"고 맞섰다. 다만 해당 관행이 2006 년부터 시작됐다는 것 외에 '어떻게 법적 확신까지 얻게 됐는지'에 대해선 별다른 근거를 들지 못했다.
최 대행 측 논리는 재판관 신문 과정에서 다소 엉키는 듯한 모습을 보이기도 했다. 우선 △여야 합의가 재판관 선출의 절차적 요건인지를 묻는 이미선 재판관 질문에 최 대행 측 임성근 변호사는 "그렇지 않다"면서도 "사법부에 판례가 있듯 국회에도 관행이 있어 그것을 따르는 게 맞는데, 이 사건은 관행을 따르지 않아 선출 절차에 문제가 있다"고 답했다. 이어 △왜 정계선·조한창 재판관에 대해선 합의가 있었다고 보는 것인지를 묻자 "최 대행이 각계 의견을 듣고 판단한 것"이라며 "(야당에서) 먼저 추천한 한 명은 합의가 됐다고 본 것 같다"고 얼버무렸다. 하지만 임 변호사 답변과 달리 후보자 3인은 12 월 9일에 한 번에 추천됐다. 마 후보자만 임명되지 않은 이유에 대해선 명확하게 설명하지 못한 셈이다.
"권한쟁의심판이 인용되더라도 이는 처분 의무가 있음을 규정할 뿐, 작위 의무를 부과할 수 없다"고 최 대행 측이 주장하자, 이미선 재판관은 "헌재가 부작위 사건을 인용 결정하면 결정 취지에 따라야 한다"고 지적하기도 했다.
김형두 재판관은 최 대행 측의 답변서 내용에 의문을 제기했다. 최 대행 측은 헌재에 제출한 답변서에서 △법상 재판관 자격을 갖추지 못한 사람이나 △인사청문회를 거치지 않거나 본회의 절차가 부적법하게 이뤄져 선출 절차에 심각한 하자가 있는 경우, 대통령이 해당 후보자를 임명하지 않을 수 있다고 주장했다. 김형두 재판관은 "(대통령의 임명 거부 사례에) 여야 합의가 없는 경우는 예로 들지 않았다"고 지적하며 "여야 합의 없음이 답변서에서 주장하는 (대통령의 임명 보류 등) 사유에 해당된다고 보는 것이냐"고 거듭 물었다. 임 변호사는 그러나 "최 대행에게 재판관 임명 권한이 있다"는 답변만 반복했다.