헌재 재판관을 임명하지 않는 대통령 권한대행을 법적으로 강제할 수 있는 방법은 없는가?
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이런 상황에서 법률가들은 최상목 대행이 재판관을 임명하지 않으면 안 되는 법적 상황을 만들기 위해 여러 가지 묘안을 짜내고 있다. 핵심은 헌재로 하여금 임명 부작위가 위헌이라고 선언케 하는 것이다. 그런 결정을 어떻게 만들어 낼 수 있을까? 지금 두 가지 절차가 떠오르고 있다.
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하나는 권한쟁의.
이것은 국회의장이 대통령 권한대행을 상대로 헌재에 청구하는 것으로 국회에서 선출한 재판관 후보자를 대통령 권한대행이 임명하지 않는 것은 위헌이라는 것을 확인 받겠다는 것. 이 절차가 현재 상황에서 좋은 것은 인용 결정에 필요한 재판관이 6명이 아니어도 된다는 것이다. 권한쟁의는 헌재법상 참여 재판관의 과반수로 인용 결정할 수 있기 때문이다. 그렇다고 해도 심리정족수 7인 이상이어야 한다는 제한은 이 절차에서도 지켜져야 하므로 현재 6인 체제에서 심리 및 결정이 가능한지는 의문이다. 내가 보기엔 그것이 가능하기 위해선 헌재에 또 다른 가처분 신청을 해 6인 체제 하에서 심리가 가능하도록 만드는 것이 필요하다고 본다.
(누군가는 이 권한쟁의를 제기하면서 동시에 가처분 신청을 해 재판관 후보자들이 바로 재판관 업무를 볼 수 있도록 결정을 받자고 하지만 나는 그것은 어렵다고 본다. 이것은 소위 만족적 가처분인데, 권력분립 원칙에 맞지 않으며 가능성도 없다.)
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이 절차의 문제는 필요적 변론주의가 적용되어 절차가 지연될 수 있다는 것이다. 상대가 불출석 등의 지연 작전을 쓰면 심리기간이 상당히 길어질 수 있다. 그럼에도 헌재의 의지에 따라서는 그 기간이 단축될 수 있다고 본다.
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또 하나는 헌법소원.
이것은 개인이 제기하는 절차로 대통령 권한대행이 재판관을 임명하지 않음으로써 헌법상의 기본권인 재판청구권이 침해된다는 것을 확인받겠다는 것이다. 이것을 위해서는 두 개의 헌법소원을 동시에 제기해야 한다. 하나는 이번 비상계엄 선포 행위로 인해 개인의 기본권이 침해되었다는 것을 확인받는 헌법소원을 제기해야 한다. 또 하나는 위 헌법소원 절차를 진행하는 데 있어, 대통령 권한대행이 재판관을 임명하지 않아 9인 완전체 헌재 심판을 못 받아, 신청인의 재판청구권을 침해한다는 것을 확인받는 헌법소원을 제기해야 한다.
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이 헌법소원이 인용되기 위해서는 현재 6인 재판관 전원의 찬성이 전제되어야 하는데, 지금 헌재 분위기로 보면 그 가능성이 충분히 있다고 본다(헌재 사무처장도 국회에 나와서 대통령 권한대행이 재판관 임명을 할 수 있다고 발언했다. 이것은 헌재 내부에서 이미 논의되어 정리된 것이 아닌가 하는 추측이 가능하다). 또한 헌법소원은 변론 절차 없이 서면절차만으로 인정할 수도 있어, 헌재가 의지만 있으면 짧은 시간 내에 인용결정을 할 수도 있다. (참고 bbk특검법 때 단 13일 걸렸다고 함)
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지금 이 헌법소원 절차가 두 사람에 의해 제기되었다. 며칠 전 민변의 김정환 변호사가, 오늘 조국 대표가 제기했다. 헌재가 재판관 임명이 급하다고 생각한다면 이 절차를 빨리 진행함으로써 단 며칠 내로 “대통령 권한대행이 재판관 임명을 하지 않는 것은 신청인(김정환, 조국)의 재판청구권을 침해하여 위헌임을 확인한다”라는 결정을 할 수도 있다. 그렇게 되면 최상목 대행이 임명권 행사를 하지 않을 수 없을 것이다. 헌재의 발 빠른 대응을 기대한다.
By 박찬운 한양대 로스쿨 교수