82cook.com을 즐겨찾기에 추가
login form

자유게시판

드러낼 수 없는 고민을 풀어보는 속풀이방

시대착오적 통치행위론을 규탄

ㅅㅅ 조회수 : 350
작성일 : 2025-03-01 18:56:00

시대 착오적 통치행위론을 규탄한다

 

통치행위론이란 게 있습니다. 과거 유신 독재 시절이나 전두환 군사독재 정권 하에서 대통령의 무소불위 권력을 정당화시키기 위해 곧잘 사용된 어용 이론입니다. 그 핵심은 대통령의 고도의 정치적 행위는 사법심사의 대상이 되지 않는다는 것이었습니다.

 

이 이론을 가장 잘 발전시킨 게 나치 독일이었습니다. 나치 법학자들은 총통과 국가 지도부의 행위는 법 위에 있으며, 법적 심사의 대상이 될 수 없다는 논리를 개발하였는데, 이는 독일 전통 법학에서 논의된 통치행위를 극단적으로 확장한 것이었습니다.

 

이러한 나치의 통치행위론 하에서 히틀러의 명령과 결정은 기존의 법률과 충돌되더라도 법적 정당성을 부여 받았습니다. 총통은 법으로부터 자유롭다는 주장이 당연시 되었던 것이지요.

 

이 통치행위 이론은 국가 비상사태 시에 특별히 애용되었는데, 나치 법학자들은 국가가 위기에 처했을 때 지도자는 법적 절차를 따르지 않고도 국민과 국가를 보호할 수 있어야 한다고 주장했습니다. 물론 비상사태인지 아닌지 그것을 판단하는 주체는 지도자(총통)인 것이고 결코 사법기관에서 판단할 사항이 아니라고 했지요.

 

이러한 주장을 이론화하는 데 크게 기여한 학자가 칼 슈미트, 칼 라렌츠 같은 이들인데, 우리나라 헌법학이 독일의 영향을 많이 받았기 때문에, 한국 학자들 사이에서도 잘 알려진 인물입니다.

 

제가 헌법학 교과서를 처음 대한 게 1981년 봄입니다. 바로 전두환 헌법, 곧 5공화국 헌법이 막 만들어져 시행되고 있을 때이었지요. 당시의 정치적 상황에 맞춰 교과서엔 통치행위 이론이 꽤 비중 높게 다루어지고 있었습니다. 하지만 시간이 가면서 민주화의 도도한 흐름 속에 이런 이론은 교과서에서 점점 자취를 감추기 시작했습니다.

 

우리나라 민주화 과정이란 헌법학적 입장에서 보면 통치행위론과의 결별이라고 할 수 있습니다. 드디어 87년 새로운 헌법이 만들어지고, 헌법의 수호기관으로 헌법재판소가 만들어진 이후엔, 이 통치행위 이론은 헌 책방의 고서 속에서나 볼 수 있는 이론이 되었습니다. 

 

그런데 40년이 흐른 후 오늘 이 이론이 다시 주목을 받고 있습니다. 12. 3 내란 사태 이후 몇 몇 학자들은 이 빛바랜 이론을 다시 꺼내 윤석열을 옹호하고 있으며, 윤과 그의 변호인들은 그것을 전가의 보도로 사용하고 있습니다. 역사의 아이러니입니다.

 

그들은 비상계엄의 요건인 국가비상 사태를 판단하는 것은 대통령의 고유 권한이며, 그것은 사법심사의 대상이 아니라고 공공연하게 주장하고 있습니다. 

 

오늘 아침 책 한 권을 읽었습니다. 헤린더 파우어-스투더가 쓴 <히틀러의 법률가들>(박경선 옮김)입니다. 도대체 독일 법률가들은 나치 시대를 어떻게 정당화시켰는가, 이 의문을 갖고 보기 시작한 책입니다. 거기에 이런 문단이 있군요. 나치 법학의 최고 이론가 중 한 명인 칼 라렌츠가 총통의 지위에 대해 말한 것입니다.

 

"그(총통)가 정의를 유지한다는 보장을 할 필요가 없다. 총통이 됨으로써 그는 '헌법의 수호자'가 된 것이며, 이는 자기 민족의 성문화되지 않은, 구체적인 법 이념의 수호자를 의미하기 때문이다. 따라서 총통의 의지에서 비롯되는 법률이나 법규는 사법심사의 대상이 될 수 없다."(100쪽)

 

12. 3. 내란 사태를 옹호하는 법률가들은 우리나라 대통령에게 이런 지위를 주자는 겁니까, 이것을 금과옥조로 삼자는 겁니까? 우리가 지금 저 시대로 후퇴해야겠습니까, 아니면 우리가 피와 땀으로 일구어 낸 민주주의와 법치주의를 지켜내야겠습니까?

 

헌법재판소의 정당한 절차를 부정하고 국민을 기만해 이 나라의 민주주의와 법치주의를 절단내려고 하는 일부 학자들과 법률가들의 시대 착오적 행위를 규탄하지 않을 수 없습니다.

 

by 한양대 로스쿨 박찬운 교수

IP : 218.234.xxx.212
2 개의 댓글이 있습니다.
  • 1. ㅅㅅ
    '25.3.1 6:56 PM (218.234.xxx.212)

    대통령의 계엄 선포가 통치행위라고 하여 사법심사의 대상에서 제외된다는 것은 낡은 이론입니다.

    대법원과 헌법재판소는 유신 시대의 대통령 긴급조치가 통치행위로서 사법심사의 대상이 될 수 없다는 주장을 배척하였습니다.

    대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결: 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70 등 결정.

    by 서울대 로스쿨 윤진수 교수

  • 2. 화살촉
    '25.3.1 6:59 PM (124.50.xxx.225)

    법원, 방송, 대학교에 극우들 반국가세력에 나라가
    절단이 나게 생겼어요
    민주주의는 10단계 아래 내려가 32위로 결함있는 민주주의
    상태라 합니다

☞ 로그인 후 의견을 남기실 수 있습니다
댓글입력 작성자 :

N

번호 제목 작성자 날짜 조회
1689693 전국에 폭증한 미분양에 특단대책 나온다 5 ..... 2025/03/02 2,709
1689692 핫딜 몇개 14 쇼핑 2025/03/02 2,469
1689691 디지털 온누리 이거 뭔가요 10 ... 2025/03/02 1,880
1689690 여기서는 다들 요양원 보내라고 하시잖아요 69 2025/03/02 15,582
1689689 수준이 달라도 넘 다르네요 찬성과 반대 11 ... 2025/03/02 2,962
1689688 저도 넷플릭스 추천 할게요.. 11 삼일절연휴 2025/03/02 5,356
1689687 프*다 가방좀 봐주세요 5 .... 2025/03/02 2,256
1689686 노인 되면 후각도 약해지나요? 5 ... 2025/03/02 1,520
1689685 언니의 죽음...그리고 남겨진 조카... 94 ..... 2025/03/02 34,880
1689684 굿데이 뭐하는 프론가요? 13 MBC 2025/03/02 5,193
1689683 지금 날씨가.ㅡ. 2 2025/03/02 2,103
1689682 대전 잘 아시는 분, 월평동이나 탄방동 중에.. 14 .... 2025/03/02 1,256
1689681 70대 엄마들은 왜 제사를 포기를 못할까요? 16 .... 2025/03/02 4,408
1689680 내일 국장 여나요? 2 ........ 2025/03/02 1,852
1689679 조카 돌인데 금반지 할지 현금할지 고민이에요~ 10 ,, 2025/03/02 2,425
1689678 강아지 유치원비는 얼마 정도 하나요? 8 궁금 2025/03/02 2,666
1689677 구글 계정 삭제 어떻게 하나요? 구글 진짜 확마 4 구글 2025/03/02 1,676
1689676 내일 서울서 부산행 ktx타야하는데 폭설ㄷㄷ 1 ........ 2025/03/02 2,496
1689675 버스에서 욕설들었어요. 8 버스 2025/03/02 4,183
1689674 "문형배 헌법재판관 등 처단하라"‥김용현 옥중.. 3 ㅇㅇ 2025/03/02 1,683
1689673 동태탕에 "깻잎" 넣어도 맛 괜찮을까요? 3 ... 2025/03/02 805
1689672 김소현은 다가져도 호감인 이유가 29 .. 2025/03/02 16,123
1689671 이명박의 대중교통환승과 청계천 복원 15 --- 2025/03/02 2,294
1689670 미국 사시는 분, 미국판 복면가왕 아직도 하나요? 미국 2025/03/02 317
1689669 미국산 찰보리로 밥해먹어도 되나요? 1 아이구 2025/03/02 332