82쿡에도 국힘당 쪽 헛소리가 사실이냐고 묻는 글이 있어 공유합니다. 불법이면 판사가 체포영장을 내줬겠습니까?
*(글 작성자) 차성안 시립대 로스쿨 형사법 교수, 전직 판사/육군종합행정학교 군형법 교관
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“5문5답”에 앞서, 대통령에 대한 내란죄 체포, 수색 영장 발부가 가능한 헌법적 근거를 보자. 대통령은 재직 중 범죄로 재판받지 않을 특권, 즉 불소추 특권을 가지지만, “내란”은 불소추특권의 예외로 명시되어 있다(헌법 84조). 윤대통령도 내란죄 관련해서는 헌법 11조 “모든 국민은 법 앞에 평등하다”는 조항에 따라 일반 국민과 평등하게 수사받는다.
Q1. 군사상 기밀을 이유로 사람 수색도 거부가능한지?
A1. N O.수색 거부 근거인 형사소송법 110조는 물건 수색에만 적용. 138, 137조를 볼 것.
군사상 기밀 유출이라는 국가의 중대한 이익이 문제되면 군사상 장소에 대한 압수, 수색 거부가 가능하다(형사소송법 110조). 그러나 110조는 증거물 등 물건인 대상, 목적물 압수,수색에 적용된다는 학설이 대부분이다(학설정리는 최누림, “국가기관의 압수ㆍ수색ㆍ검증 거부권”, 61면). 즉 체포, 구속할 사람을 찾는 수색에는 적용되지 않는다. 특히 137, 138조는 구속영장만으로 ‘피고인’(법원 재판받는 범죄자), 즉 ‘사람 수색’에 적용될 조항으로 119, 120, 123, 127조만 규정한다. 110, 111조는 없다. ‘피의자’(법원 기소 전 수사받는 범죄자) 수색은 ‘사람 수색’에 적용할 조항을 따로 정해두지 않고, 물건, 사람 압수수색 가리지 않고 적용할 조항을 잔뜩 적어두고 있어(219조), 이것도 138조에 따르는 것이 합리적이다.
‘사람 수색’에도 110조(같은 내용의 군사법원법 150조 포함)를 적용하는 소수설도 생각해볼 수 있으나, 그 결과는 재앙적이다. 장래 또 군사쿠데타가 발생하는 경우 군부대 등 군사시설에 머무르는 모든 쿠데타 범죄자들은 군부대장 승낙 없이는 수색, 체포가 불가능해진다. 이는 현재 내란죄 추가 수사에도 적용된다. 아직 체포되지 않은 내란죄 가담자는 군인이든, 민간인이든 군부대 등에 머무르는 한 그 체포, 수색도 군부대 장이 거부하면 불가능하다.
Q2. 체포영장 110조, 111조 적용예외 기재는 판사의 입법행위인지?
A2. NO. 110조는 사람 수색에 적용안된다는 법해석론(다수설) 설명해준 것.
판사들이 주로 참조하는 법원에서 발간한 형사 ‘실무제요’라는 책에 보면, 원래 110조는 영장 내주는 발부 단계가 아니라 발부 후 집행에 적용된다. 그런데, 예외적으로 책임자의 압수, 수색 거부 의사가 영장발부 전에 명백해지면 영장 발부도 안된다는 견해가 여기에 적혀 있다. 윤대통령측은 영장발부 전부터 체포, 수색 거부 취지의 의견서를 법원에 냈다. 따라서 ‘사람 수색’에 110조가 적용된다는 소수설에 따르면 수색영장은 기각될 수도 있었다(연합뉴스, 尹측 강력 반발…"불법·무효 영장집행 부적법…안하무법"(종합), 2025.1.3.자). 서부지법 판사는 그러나 무난하게 ‘사람 수색’에는 110조가 적용 안 된다는 다수설(1번 답변 참조)을 택했다. 그리고 이례적이지만, 매우 중요한 영장이라 발부 이유에 대한 이해를 돕기 위해 ‘110조, 111조 적용예외’라고 써 준 것이다. 법해석론의 영역으로 판사의 권한 범위 내이지 입법행위가 아니다.
Q3. 공수처는 내란죄 수사권이 없어 어차피 불법영장인지?
A3. NO. 내란죄는 수사권 명시된 직권남용의 직접 관련성 있는 범죄임(공수처법 2조 4호).
공수처 수사권이 미치는 범죄에는 구체적 죄명이 명시된 ‘고위공직자범죄’(2조 3호)와 ‘관련범죄’(2조 4호)가 있고, 이 두개를 합쳐 ‘고위공직자범죄등’이라 부른다(2조 5호). 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하면 성립되는 직권남용죄(형법 제123조)는 명시된 고위공직자범죄다(2조 3호 가목). 대통령이 군통수권자, 행정부 수반으로서 직권을 남용하여 국회, 선관위, 법관 등 헌법기관을 무력화하는 의무없는 일을 군, 경찰에게 강요했다. 헌법기관 기능정지라는 국헌문란 목적의 비상계엄선포는 전두환 쿠데타에 대한 대법원 판결(96도3376 12번 판시사항, 판결요지 참조) 상 내란죄의 폭동이다. 직권남용과 내란죄는 그 행위가 대부분 겹쳐서 양자는 직접 관련성이 있는 범죄가 아니라고 보기가 너무 어렵다. 이번 체포, 수색영장은 공수처 수사권 범위 내의 적법한 영장이다.
Q4. 서울서부지법에 영장신청한 게 판사쇼핑, 영장쇼핑인지?
A4. NO. 공수처가 수사권만 갖는 내란죄는 한남동 관할 서부지법 맞음(형사소송법 4조 1항).
어차피 관할위반은 영장 효력에 영향이 없지만(2조), 판사쇼핑이라는 주장의 근거인 공수처법 31조(재판관할)를 살펴는 보자. “수사처검사가 공소를 제기하는 고위공직자범죄등 사건의 제1심 재판은 서울중앙지방법원의 관할로 한다. 다만, 범죄지, 증거의 소재지, 피고인의 특별한 사정 등을 고려하여 수사처검사는 「형사소송법」에 따른 관할 법원에 공소를 제기할 수 있다.” 잘 보면, 서울중앙지법의 관할은 수사처검사가 “공소를 제기”하는 고위공직자범죄등 사건이다. 그런데, 윤대통령 사건은 공수처가 법원에 공소를 제기할 권한, 즉 기소권이 없다. 공수처는 판검사, 고위경찰만 기소할 수 있어(3조 1항 2호), 윤대통령은 검찰이 기소한다. 윤대통령은 공수처가 법원에 공소를 제기할 수 없고 수사만 할 수 있어, 공수처법 31조 적용이 문제될 수도 있다. 기소권 없는 공수처의 체포, 수색영장 청구는 그래서 형사소송법 4조 1항에 적힌 “범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지”로 하는 게 오히려 안전하다. 윤대통령의 ‘주소’인 한남동 관저를 관할하는 법원은 서울서부지방법원이다. 영장쇼핑이 아니라 법위반 소지를 최소화한 안전한 선택이다.
Q5. 공수처가 경찰 기동대 도움을 받는 영장집행은 불법인지
A5. NO. 영장집행 막는 공무집행방해 범죄예방은 경비업무, 경찰행정으로 기동대 협조가능.
윤대통령측은 경비업무를 전담하는 경찰기동대 병력이 수사업무인 영장집행에 가담한 것은 불법이라고 한다. 공수처의 경찰기동대에 대한 지휘, 감독권이 없다는 점도 지적한다. 공수처법 17조 4항은 “처장은 ~ 대검찰청, 경찰청 등 관계 기관의 장에게 고위공직자범죄등과 관련된 사건의 ~ 수사활동의 지원 등 수사협조를 요청할 수 있다”고 규정한다.” 지휘감독의 형태가 아니라 ‘협조요청’의 형태로 지원받을 수 있다. 넓게 규정된 “경찰청 등 관계 기관”에는 경찰 기동대도 포함된다. “수사활동의 지원 등 수사협조”이라서 수사과정의 영장 집행도 포함된다. 윤대통령을 직접 체포하는 행위는 ‘수사행위’지만, 법원이 발부한 영장 집행을 막는 일반인, 경호처 직원의 공무집행방해 등 범죄를 막는 것은 ‘경비업무로서 경찰행정’ 영역이다. 과거 대규모 노조, 학생운동조직의 불법파업, 시위에서 범죄 피의자 체포를 위해 경찰 기동대와 수사인력이 협조한 예는 많다. 불법이 아니다.
문답은 끝났다.
체포영장 집행을 위한 수색을 거부할 수 있다면, 이후 윤대통령은 수사 중 구속영장은 물론 재판 중 구속영장, 대법원 유죄판결 확정 시 구속영장과 같은 효력을 갖는 형집행장(474, 475조) 집행을 위한 수색까지도 거부할 수 있다. 극단적 가정이기는 하나 탄핵 결정 후에도 대통령 권한대행의 헌법재판관 임명 등을 문제 삼아 윤대통령이 탄핵결정에 불복하고 한남동 관저에 머무른다면 책임자 승낙 없이는 구속 위한 수색은 계속 불가능하다.
공수처는 무리하게 이첩요구를 해서(공수처법 24조 1항), 경찰공무원과 직접 관련성이 있는 범죄(검찰청법 4조 1항 1호 다, 나목)로 검찰도 내란죄 수사권을 중복해 갖는 윤대통령 사건을 가져왔다. 공수처는 체포영장 집행도 못할 거면 빨리 윤대통령 사건을 검찰에 재이첩해라. 24조 3항의 법적 근거와 전례(ex. 김학의 전 법무부 차관 출금금지 사건)도 있다. 이럴 거면 적어도 검찰개혁에서는 매우 무능한 민주당이 주도해 어설픈게 만든 공수처, 아니 ‘공수표’는 폐지하는 게 맞다.
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*차성안 시립대 로스쿨 형사법 교수, 전직 판사/육군종합행정학교 군형법 교관